Risoluzione N. 6580
del 15 Gennaio 2013
Oggetto: Quesito relativo a subingresso in attività di commercio su
aree pubbliche da parte di società cooperativa sociale ONLUS.
Si fa riferimento alla mail con la quale codesto Comune chiede di
conoscere se sia possibile autorizzare, ai sensi del decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 114, l'attività di commercio su aree
pubbliche ad una società cooperativa sociale ONLUS.
Fa presente, al riguardo, che l'articolo III-bis del D.P.R. 22 dicembre
1986, n. 917 "Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi"
[Testo ante riforma 2004], ovvero l'articolo 149 del citato D.P.R. n.
917 nel [Testo post riforma 2004] dispone che "Indipendentemente dalle
previsioni statutarie, l'ente perde la qualifica di ente non
commerciale qualora eserciti prevalentemente attività commerciale per
un intero periodo d'imposta".
Di conseguenza, chiede se la forma societaria "cooperativa sociale
ONLUS" sia ricompresa tra i soggetti che possono divenire titolari di
autorizzazione al commercio su aree pubbliche, ai sensi dell'articolo
70, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 e pertanto se
sia possibile procedere alla voltura dell'autorizzazione e al rilascio
della corrispondente concessione di posteggio al mercato settimanale.
Al riguardo si precisa quanto segue.
Il comma 2, dell'articolo 28 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n.
114, così come sostituito dal comma 1, dell'articolo 70, del decreto
legislativo 26 marzo 2010, n. 59 e successive integrazioni e correzioni
ad opera del decreto legislativo 6 agosto 2012, n. 147, dispone che
"L'esercizio dell'attività di cui al comma l è soggetto ad apposita
autorizzazione rilasciata a
persone fisiche, a società di persone, a società di capitali
regolarmente costituite o cooperative".
Dal punto di vista della disciplina del commercio, quindi, le società
cooperative sono certamente comprese in generale e senza alcuna
distinzione fra quelle che possono legittimamente svolgere attività di
commercio su aree pubbliche. L'esercizio di un'impresa commerciale non
è inconciliabile, infatti, con lo scopo mutualistico dell'impresa
cooperativa, che può avere graduazioni diverse che non sembra debbano
essere valutate in sede di autorizzazione allo svolgimento
dell'attività, salvo incongruenze palesi. Diverso è il problema, se
l'esercizio di tale attività possa eventualmente incidere in modo
negativo sui requisiti che consentono di classificare
Via Sallustiana, 53 - 00187 Roma
tel. +39 0647055500 - fax +39 06 4821706 e-mail
bruna.bruni@sviluppoeconomico.gov.it www.sviluppoeconomico.gov.it
2
una società cooperativa come onlus o come cooperativa sociale o che
consentono alla stessa di fruire del regime fiscale riservato alle
cooperative a mutualità prevalente.
A questo riguardo tuttavia, occorre prendere in considerazione la
disciplina di settore in rapporto alle concrete modalità con cui tale
attività commerciale è svolta.
***
La legge di riforma del diritto societario prevede che la cooperativa
Sia un'impresa caratterizzata dalla variabilità di capitale e
soprattutto dallo scopo mutualistico.
La stessa legge prevede anche che le società cooperative vengano
distinte in due diverse tipologie: le cooperative a mutualità
prevalente e le cooperative non a mutualità prevalente, dette
"cooperative diverse".
L'articolo 2512 del codice civile prevede e definisce le due distinte
tipologie.
Sono società cooperative a mutualità prevalente, in ragione del tipo di
scambio mutualistico,
quelle che:
- svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei
soci, consumatori o utenti di beni o servtzi
-si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività,
delle prestazioni lavorative dei soci
-si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività,
degli apporti di beni o servizi da parte dei soci.
Il codice civile prevede, inoltre, criteri oggettivi per il calcolo
della prevalenza e fissa I vincoli statutari da adottare per le
cooperative a mutualità prevalente (art. 2513 e 2514).
La mutualità prevalente si perde quando per due esercizi consecutivi
non viene raggiunto il parametro del 50% del valore dell'attività
svolta nei confronti o attraverso i soci, quando non vengono rispettati
i requisiti mutualistici o quando, anche per esplicita volontà della
cooperativa, le clausole mutualistiche non vengono espresse
esplicitamente a statuto.
Le agevolazioni fiscali sono riservate esclusivamente alle cooperative
a mutualità prevalente, le quali non possono trasformarsi in altre
forme societarie.
Le cooperative sociali sono sempre considerate a mutualità prevalente a
prescindere dal raggiungimento o meno dei parametri di prevalenza
espressi a bilancio.
Le cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente non possono
beneficiare di alcuna agevolazione fiscale tributaria e non hanno
nessun obbligo di dimostrazione dell'intensità dello scambio
mutualistico nei confronti dei soci, non applicandosi ad esse le
disposizioni di cui agli artt. 2512 e 2513 del codice civile, riservate
esclusivamente alle cooperative a mutualità prevalente.
Si precisa, comunque, che ai sensi dell'articolo 2511 del codice
civile, affinché una società cooperativa possa dotarsi di tale
denominazione è necessario che la stessa dia prova dell' esistenza di
uno scambio mutualistico (seppur in misura non prevalente) con i propri
soci.
3
Si ritiene, pertanto, che in generale una impresa cooperativa onlus non
deve perseguire un "lucro soggettivo", ossia il cui fine ultimo è avere
un profitto dalla propria attività commerciale, ma solo ed
esclusivamente un "lucro oggettivo", ossia ai fini del mero equilibrio
di bilancio. Qualsiasi attività di lucro che vada al di fuori di questa
dizione deve essere considerata contraria allo scopo di mutualità
prevalente e quindi contro legge.
***
Tutti i predetti vincoli, peraltro, sembra possano essere rispettati
anche svolgendo un'attività commerciale, tanto che l'articolo 1, comma
1, lettera b), della legge 8 novembre 1991, n. 381, individua
espressamente come cooperative sociali anche quelle che svolgono
attività commerciale " ... finalizzata al! 'inserimento lavorativo di
persone svantaggiate".
Considerata la delicatezza della questione e le competenze in materia
anche di altra Direzione Generale del Ministero, la presente nota è
indirizzata anche a tale Direzione affinché possa far conoscere le sue
eventuali determinazioni in merito.
IL DIRETTORE GENERALE
(Gianfrancesco Vecchio)
Genova, 31 ,maggio 2012.